1. 行政诉讼中有关行政规章的几个问题

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法律本身的局限性及立法条件的限制，常会使立法出现疏漏和空白，而法律研究的目的就在于填补这些疏漏和空白。我国《行政诉讼法》对法律、法规、规章在行政诉讼中的效力及法律地位都作了明确的规定，人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据，参照行政规章。但是，人民法院审理行政案件如何参照行政规章、地方性法规与部委规章的效力等级以及规章之下“规范文件”的概念、效力、法律地位等问题尚无明确规定，这就给行政司法带来了一定的困难，本文拟就此问题发表管见，以供商榷。人民法院审理行政案件如何参照行政规章《行政诉讼法》第53条第一款规定，“人民法院审理行政案件，参照国务部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。”对“参照”一词应作何界定，合法的行政规章必须具备一些什么条件，如何确定规章的合法性等，有必要作一阐述。一、对“参照”应该如何理解笔者认为，所谓“参照”就是指行政规章从总体上说对人民法院审理行政案件不具有绝对的约束，但是，假如行政规章与法律、法规的规定相吻合，人民法院则可以将其作为裁判的依据。要界定“参照”的含义，应从以下两个方面来理解：1、应当从立法的意图来理解。宪法和有关法律规定，国务院各部委和省市人民政府有权依法制定规章，行政机关有权依据规章行使职权，但是规章与法律、法规的地位和效力不完全相同，甚至还会出现一些规章存在暇疵的情况。因此，人民法院审理行政案件对符合法法律、行政法规规定的规章，可以作为裁判的依据，对不符合或者不完全符合法律、行政法规原则精神的规章，可以有灵活处理的余地。2、从规章的性质来理解“参照”的内涵。规章是特定行政机关从事行政治理活动的一种重要权能，由于国家行政机关是国家权力机关的执行机关，因此制定规章的行为在性质上仍属于行政行为的范畴，制定规章的行为必须遵守行政行为的一定规则，必须以法律、行政法规为依据，必须在本部门的权限范围之内。另一个方面，假如从语文学的角度来理解，“参照”应是参酌之后而决定是否依照，并非“参考”与“依照”的简单合称。二、合法的行政规章必须具备的条件笔者认为，合法的行政规章必须具备三个方面的条件：一是行政规章所涉及的内容必须是在发布该规章的行政机关的权限范围之内。严格意义上的权限合法的标准，应该是行政机关发布任何一个规章都必须有委任或者授权。因为就行政的性质而言，不能包括创制权，至少可以认为，制定发布规章必须以法律或者行政法规作为依据。二是行政规章的内容不得与宪法、法律、行政法规相抵触。判定某个规章是否与法律和行政法规相抵触的标准，主要从以下几个方面来考虑：1、规章所涉及的内容不得与更高层次的规范相冲突。2、规章必须与有关的更高层次的规范的原则、精神、目的相一致。3、行政规章的制定必须符合法定程序，规章制定程序法的重点是要解决规章制定机关同与规章有利害关系的行政治理相对方之间的关系问题，其关系的内容应包括批准制定规章的程序、事实的论证、宣传与通告，以及与受规章调整的各方面的协商、座谈、交换意见等，还包括向学术研究机构、专家的咨询、举行必要的听证会或者辩论会、利害关系人提供书面材料的时机和程序、制定与发布规章的程序和方式等等。三、如何判定行政规章的合法性判明行政规章的合法性必须解决两个问题，一是判定主体，即由谁来判定行政规章的合法性；二是通过什么程序和方式来判定行政规章的合法性。1、关于判定主体问题。笔者认为，赋予人民法院以“参照”权，人民法院假如认为行政规章与法不符，即行政规章违反宪法、法律或者行政法规，有权拒绝适用。假如判定行政规章符合宪法、法律、行政法规，有权作为裁判的依据。这种“参照”权在事实上是一种选择适用权，或者说是一种准确认权。2、关于确认程序和方式问题。笔者认为，应根据不同的情况采取不同的程序和方式。凡是法院和当事人双方对案件所涉及到的行政规章的合法性的认知相同或无异议的，可以直接决定是否作为裁判的依据，凡是当事人对案件所涉及的行政规章的合法性持有异议的，但比该行政规章层次高的地方性法规、行政法规、法律以对所争议的事项已有明确规定的，人民法院可以直接适用地方性法规、行政法规和法律等来进行裁判。凡是当事人对行政规章的合法性持有异议，而又没有高层次地方性法规、行政法规、法律等规范或者高层次规范比较笼统、原则，需要有权机关认可或者需要制定该高层次规范的机关作出解释的，人民法院应当中止案件的审理，分别情况如下处理：需要省、自治区、直辖市的人大常委会认可或解释的，应当通过所隶属的高级人民法院提请认可或解释，需要国务

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